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Vergaberecht

Entfesselung um jeden Preis? – NRW-Landesregierung überzieht beim Bürokratieabbau im NRW-Vergaberecht

Mit dem Entwurf für ein „Gesetz zum Abbau unnötiger und belastender Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen – Entfesselungspaket I“ vom 26. Oktober 2017 (LT-Drs. 17/1046) hat die nordrhein-westfälische Landesregierung ein Artikelgesetz vorgelegt, mit dem sie eine „Entfesselungsoffensive“ für einen Neustart in der Wirtschaftspolitik von Nordrhein-Westfalen einleiten, unnötige und komplizierte Bürokratie abbauen und innovations- und investitionsfreundliche Rahmenbedingungen ermöglichen will.

Neben Vorhaben, die die Bürger unmittelbar, insbesondere als Verbraucher betreffen, wie z.B. der Abschaffung der so genannten Hygiene-Ampel und einer Novellierung der Regelungen zur Ladenöffnung, soll durch Art. 2 des Gesetzentwurfs auch das nordrhein-westfälische Tariftreue- und Vergabegesetz (TVgG NRW) „auf wenige notwendige Regelungen“ zurückgeführt werden. Die auf Grundlage des TVgG NRW erlassene Verordnung zur Durchführung des TVgG (RVO TVgG NRW) soll ersatzlos gestrichen werden.

Die „wenigen notwendigen Regelungen“, die das TVgG NRW künftig noch enthalten soll, beziehen sich ausschließlich auf die Themen Tariftreue und Mindestlohn. Alle übrigen Regelungen hinsichtlich anderer Themen sollen ersatzlos entfallen – also auch die auf den umweltschutzbezogenen Regelungen in § 6 TV GG und in den §§ 4 und 5 RVO TVgG. Damit überzieht die NRW-Landesregierung mit dem von ihr beabsichtigten Bürokratieabbau.

Zur Begründung ihres Gesetzentwurfs verweist die Landesregierung hinsichtlich der umweltbezogenen „Entfesselung“ des TVgG NRW darauf, dass die Regelungen zur Berücksichtigung des Umweltschutzes und der Energieeffizienz aufgrund des reformierten Vergaberechts für die Oberschwellen-Aufträge im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und für die Unterschwellen-Aufträge in der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) nicht erforderlich seien. Denn das allgemeine Vergaberecht ermögliche öffentlichen Auftraggebern im Rahmen ihres umfassenden Leistungsbestimmungsrecht des, all diese Aspekte im Einzelfall zu berücksichtigen und effektiv zu gestalten; eine darüber hinausgehende gesetzliche Regelung sei damit entbehrlich.

Damit zeichnet die NRW-Landesregierung ein überoptimistisches Bild der Berücksichtigung von Umweltaspekten in Vergabeverfahren öffentliche Auftraggeber. Gerade was den Einsatz mineralischer Ersatzbaustoffe anstelle von Bauprodukten aus Primärrohstoffen in öffentlichen Bauvergabeverfahren angeht, ist es eine weitverbreitete praktische Erfahrung, dass die öffentlichen Bauauftraggeber regelmäßig mineralische Ersatzbaustoffe, also zu Bauzwecken geeignete Nebenprodukte (vgl. auch § 4 Kreislaufwirtschaftsgesetz, KrWG) oder Recycling-Baustoffe, bei der Vergabe des Bauauftrags nicht zulassen.

Auch eine aktuelle Studie des Deutschen Instituts für Wirtschaftsforschung (DIW) zeigt, dass das Potenzial für umweltfreundliche öffentliche Beschaffung, auch bekannt unter Green Public Procurement (GPP), in Deutschland noch weitgehend ungenutzt ist. In Deutschland als Europas größter Volkswirtschaft machten zwar staatliche Einkäufe 15 % des Bruttoinlandsprodukts aus, doch bleibe GPP in der öffentlichen Auftragsvergabe trotz steigender Zahlen weiterhin die Ausnahme, lautet das zentrale Ergebnis der DIW-Studie.

Aus umwelt- und vergaberechtlicher Sicht verwundert das nicht:

  • Zwar gibt es in § 45 KrWG und in § 2 des Abfallgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LAbfG NRW) abfallrechtliche Vorgaben zur Berücksichtigung von mineralischen Ersatzbaustoffen in öffentlichen Bauvergabeverfahren. Diese sind aber nur sehr begrenzt verbindlich. Zudem können sich Dritte nicht auf diese Vorschriften berufen, so dass ihre Verletzung in einem Vergabeverfahren auch nicht in einem Nachprüfungsverfahren gerügt werden kann.
  • Das Vergaberecht des Bundes mit dem GWB und der UVgO und bislang auch das NRW-Landesvergaberecht mit dem TVgG NRW und der RVO TVgG NRW ermöglichen es öffentlichen Bauauftraggebern zwar, Umweltkriterien in ihren Bauvergabeverfahren zu berücksichtigen. Verbindliche Vorgaben, auf deren Einhaltung Bieter einen Anspruch hätten, fehlen aber.

Dieser Rechtszustand ist insbesondere im abfallrechtlich geprägten Bereich des Einsatzes von mineralischen Ersatzbaustoffen in öffentlichen Bauvergabeverfahren völlig unbefriedigend. Denn auf diese Weise kann offenkundig das mit der Kreislaufwirtschaft angestrebte abfallgesetzliche Ziel der Ressourcenschonung (vgl. § 1 KrWG) nicht erreicht werden. Da hilft es auch nicht, dass das NRW-Umweltministerium bereits in einem Erlass aus dem Jahr 2005 darauf hingewiesen hat, dass öffentliche Bauvergabeverfahren rechtswidrig sind, „in denen nur Primärrohstoffe ausgeschrieben werden, obwohl aus mineralischen Abfällen hergestellte Baustoffe verwendbar wären“.

Statt einer umweltbezogenen Entfesselung des NRW-Vergaberechts wäre also vielmehr eine effektivere Gesetzgebung nötig, die öffentliche Bauauftraggeber grundsätzlich verpflichtet, geeignete mineralische Ersatzbaustoffe in öffentlichen Bauvergabeverfahren zuzulassen und bei der Angebotswertung zu bevorzugen, sowie im Übrigen die Ausnahmetatbestände genau beschreibt und abschließend festlegt, bei denen der öffentliche Bauauftraggeber ausnahmsweise davon absehen darf.

Auf diese Weise könnte im Baubereich der Markt für Nebenprodukte und Recycling-Produkte gestärkt werden – eine Maßnahme, die auch die EU-Kommission mit Blick auf die Kreislaufwirtschaft für essentiell hält, wie sie im Zusammenhang mit dem aktuell diskutierten „Kreislaufwirtschaftspaket“ in ihrem Aktionsplan „Den Kreislauf schließen“ ausgeführt hat: „Ein entscheidender Faktor für die Schaffung eines dynamischen Marktes für Sekundärrohstoffe ist eine ausreichende Nachfrage, der die Verwendung von recycelten Materialien in Produkten und Infrastruktur zugrunde liegt.“