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Vergaberecht

Vorrang für Ersatzbaustoffe in Bauvergaben durch das neue Thüringer Abfallgesetz

Auch wenn das Kreislaufwirtschaftsgesetz des Bundes (KrWG) von 2012 mittlerweile mehr als fünf Jahre alt ist, haben noch nicht alle Bundesländer ihr Landesabfallrecht auf die neuen abfallrechtlichen Bestimmungen des Bundes angepasst. Zuletzt hat Thüringen den notwendigen Anpassungsbedarf abgearbeitet, indem es das „Thüringer Gesetz zur Anpassung abfallrechtlicher Regelungen an das Kreislaufwirtschaftsgesetz“ vom 23. November 2017 erließ.

Mit Art. 1 dieses Gesetzes ist das neue „Thüringer Ausführungsgesetz zum Kreislaufwirtschaftsgesetz (ThürAGKrWG)“ eingeführt worden, das das alte Thüringer Abfallwirtschaftsgesetz abgelöst hat. Das ThürAGKrWG enthält die üblichen Regelungen eines Landesabfallgesetzes, die ein Landesgesetzgeber in Konkretisierung und Ergänzung des KrWG erlassen kann, nämlich Vorschriften über die Bestimmung der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger (§§ 3-7 ThürAGKrWG), über Anforderungen und Verfahren im Bereich der Abfallwirtschaftsplanung (Abfallbilanzen, Abfallkonzepte, Abfallwirtschaftsplan, Abfallvermeidungsprogramme; §§ 10-13 ThürAGKrWG), über die Zuständigkeitsverteilung (§§ 14-23 KrWG) und über Deponien (Eigenkontrolle, Veränderungssperre; §§ 8-9 ThürAGKrWG).

Die interessanteste Regelung findet sich aber im Ersten Abschnitt des ThürAGKrWG über die Kreislauf- und Abfallwirtschaft: § 2 mit der Überschrift „Vorbildwirkung der öffentlichen Hand“. Denn mit dieser Vorschrift hat der thüringische Landesgesetzgeber die Anforderungen, die öffentliche Auftraggeber im Bereich des Landes und der Kommunen in Thüringen zu beachten haben, nicht nur aktualisiert, sondern zugleich auch verschärft und verbindlich gemacht.

§ 2 Abs. 1 ThürAGKrWG enthält zunächst den allgemeinen Grundsatz, dass die Behörden des Landes, die Gemeinden, die Landkreise, die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie Betriebe, deren Kapital sich ganz oder überwiegend in der Hand des Landes oder der Kommunen befindet, in ihrem gesamten Wirkungskreis zur Förderung der Kreislaufwirtschaft beitragen.

Dieser Grundsatz wird in § 2 Abs. 2 Satz 1 ThürAGKrWG insbesondere mit Blick auf das Beschaffungsverhalten der öffentlichen Auftraggeber in Thüringen zu konkreten Rechtspflichten konkretisiert. Dabei werden die Beschaffung von Material und Gebrauchsgütern, die Planung und die Erstellung von Leistungsbeschreibungen von Bauvorhaben sowie die sonstigen (öffentlichen) Aufträge erfasst. Inhalt der Rechtspflicht ist es, Erzeugnissen den Vorzug zu geben, die

  1. mit rohstoffschonenden oder abfallarmen Produktionsverfahren hergestellt sind,
  2. durch Vorbereitung zur Wiederverwendung oder durch Recycling aus Abfällen hergestellt worden sind,
  3. langlebig und reparaturfreundlich sind,
  4. im Vergleich zu anderen Erzeugnissen zu weniger oder schadstoffärmeren Abfällen führen oder
  5. sich nach Gebrauch in besonderem Maße zur umweltverträglichen, insbesondere energiesparenden Wiederverwendung oder zum Recycling eignen.

Voraussetzung dafür, dass ein thüringischer öffentlicher Auftraggeber im konkreten Einzelfall dieser Pflicht unterliegt, ist die Eignung der zu bevorzugenden Erzeugnisse für den vorgesehenen Verwendungszweck mindestens im gleichen Maße wie andere Erzeugnisse und die Wahrung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. § 2 Abs. 2 Satz 2 ThürAGKrWG stellt klar, dass der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend ist.

Anhand der Begründung zu dem von der Thüringer Landesregierung eingebrachten Gesetzentwurf wird durch eine vielfache Bezugnahme auf Vergabeverfahren und auf vergaberechtliche Vorschriften deutlich, dass der Gesetzgeber das konkrete Beschaffungsverhalten der thüringischen öffentlichen Auftraggeber in den einzelnen von ihnen durchgeführten Vergabeverfahren in den Blick genommen hat. Einen Schwerpunkt hat der Landesgesetzgeber dabei schon auf die Planung von Bauvorhaben gelegt, die so vorgenommen werden soll, dass die in § 2 Abs. 2 Satz 1ThürAGKrWG genannten Erzeugnisse bei der Bauleistung zum Einsatz kommen können. Einen weiteren Schwerpunkt hat der Landesgesetzgeber auf die Erstellung der Leistungsbeschreibung gemäß § 7 VOB/A und auf die Definition des Auftragsgegenstandes gemäß § 5 des Thüringer Vergabegesetzes (ThürVgG) gelegt.

Während § 7 Abs. 1 VOB/A noch ganz allgemein vorgibt, dass die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben ist, dass alle Unternehmen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können (Nr. 1), und alle eine einwandfreie Preisermittlung beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Vergabeunterlagen anzugeben sind (Nr. 2), konkretisiert § 5 ThürVgG die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung dahingehend, dass bereits bei der Definition des Auftragsgegenstands der Auftraggeber ökologische und soziale Belange berücksichtigen kann, soweit nicht haushaltsrechtliche Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, Vorgaben des Umweltrechts oder Unionsrecht, insbesondere keine Beeinträchtigung des Marktzugangs für ausländische Bieter entgegenstehen. Bei dieser landesvergaberechtlichen Regelung handelt es sich jedoch noch um eine bloße Option („kann“).

Diese Option ist nun durch § 2 Abs. 2 Satz 1 ThürAGKrWG zu einer echten Rechtspflicht verdichtet worden, wie der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung klargestellt hat: „Mit § 2 wird die Berücksichtigung abfallwirtschaftlicher Gesichtspunkte rechtsverbindlich.“ Dabei sind diese abfallwirtschaftlichen Gesichtspunkte nach dem Willen des Thüringer Landesgesetzgebers auch bei der Zuschlagsentscheidung, also bei der Wertung der Angebote gemäß § 16d Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zu berücksichtigen, wie ebenfalls die Gesetzesbegründung ausdrücklich klarstellt: „Bei Anwendung des § 16d Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sind damit die in Satz 1 als vorzugswürdig genannten Umwelteigenschaften bei der Wertung der Angebote entsprechend einzustellen.“ Auch die Bevorzugung von Angeboten, mit denen Ersatzbaustoffe angeboten werden, ist nunmehr eine rechtsverbindliche Vorgabe für die thüringischen öffentlichen Auftraggeber.

Die verbindlichen Vorgaben des § 2 Abs. 2 ThürAGKrWG sind demnach ausdrücklich und in mehrfacher Hinsicht auf die verschiedenen Verfahrensstufen eines Vergabeverfahrens bezogen. Folglich sind die normierten verbindlichen Rechtspflichten gerade auch auf ein einzelnes Vergabeverfahren bezogen und begründen – wenngleich es sich um abfallrechtliche Vorschriften handelt – Pflichten eines öffentlichen Auftraggebers in einem (Bau-) Vergabeverfahren. Dadurch sind die Pflichten gemäß § 2 Abs. 2 ThürAGKrWG als „Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB anzusehen. Daraus wiederum folgt, dass Bieter in einem Vergabeverfahren sich auf die Einhaltung dieser Vorschriften durch den öffentlichen Bauauftraggeber berufen können. Im Falle einer Nichtbeachtung der in § 2 Abs. 2 Satz 1 ThürAGKrWG normierten Pflichten können Bieter also einen Nachprüfungsantrag erfolgversprechend damit begründen, dass der öffentliche Bauauftraggeber gegen seine Pflichten gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 ThürAGKrWG verstoßen hat.

Schließlich bleibt festzuhalten, dass nicht nur Abfall-Materialien im Sinne des § 3 Abs. 1 KrWG und aus Abfällen hergestellte Baumaterialien, die das Abfallende gemäß § 5 Abs. 1 KrWG erreicht haben, sondern auch Nebenprodukte im Sinne des § 4 Abs. 1 KrWG in den Geltungsbereich von § 2 Abs. 2 ThürAGKrWG einbezogen sind. Denn in Satz 1 spricht die Vorschrift ganz allgemein von „Erzeugnissen“; auch Nebenprodukte sind Erzeugnisse in diesem Sinne. In Satz 1 Nr. 1 spricht die Vorschrift davon, dass die Erzeugnisse „mit rohstoffschonenden oder abfallarmen Produktionsverfahren hergestellt sind“; auch dies trifft für Nebenprodukte zu, weil sie bei der Herstellung des (Haupt-) Produktes ohnehin anfallen und für ihren Einsatz als Bauprodukte zum einen keine weiteren Rohstoffe verbraucht werden müssen („rohstoffschonend“) und zum anderen keine weiteren Abfälle anfallen („abfallarm“). Satz 1 Nr. 2 bezieht zudem nicht nur aus einem Recycling (im Sinne des § 3 Abs. 25 KrWG) gewonnene Erzeugnisse ein, sondern auch solche Erzeugnisse, die durch eine Vorbereitung zur Wiederverwendung (im Sinne des § 3 Abs. 24 KrWG) hergestellt worden sind. Dabei handelt es sich aus abfallrechtlicher Sicht um einen Vorgang, der der Herstellung von Nebenprodukten sehr ähnlich ist. Folglich entspricht es dem Sinn und Zweck des § 2 Abs. 2 ThürAGKrWG, dass er auch für den Einsatz von Nebenprodukten als Bauprodukte gilt.